Contrato de concesión en Colombia: qué es y cómo opera

El contrato de concesión es el acuerdo por el cual una entidad estatal entrega a un particular, llamado concesionario, la prestación u operación de un servicio público o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien público, por cuenta y riesgo del concesionario. Este se remunera con tarifas, peajes o participación en la explotación, y al final los bienes revierten al Estado.

Es la herramienta con la que Colombia ha construido buena parte de sus carreteras, aeropuertos, puertos y sistemas de servicios. Para el empresario implica proyectos de largo plazo, inversión de capital propio y una distribución de riesgos muy distinta a la de un contrato de obra.

Definición legal

El numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos de concesión como los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio.

Todo ello por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien o una suma periódica, única o porcentual, entre otras modalidades.

Elementos característicos

La cláusula de reversión

El artículo 19 de la Ley 80 de 1993 ordena pactar la reversión en los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado. Significa que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a ella pasan a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello esta deba efectuar compensación alguna.

Esto tiene consecuencias prácticas para el concesionario:

• La inversión en bienes afectos debe recuperarse dentro del plazo, vía remuneración.
• Debe mantener los bienes en condiciones de operación hasta el final, porque la entidad los recibirá en el estado pactado.
• Conviene inventariar desde el inicio qué bienes están afectos a la concesión y cuáles no, para evitar discusiones al revertir.

Cláusulas excepcionales

El artículo 14 de la Ley 80 hace obligatorias en los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado y de prestación de servicios públicos las cláusulas de interpretación, modificación y terminación unilaterales, así como la caducidad. La entidad puede usarlas para proteger la continuidad del servicio, pero su ejercicio debe ser motivado y respetar el equilibrio económico del contrato.

Relación con las asociaciones público privadas (APP)

La Ley 1508 de 2012 creó el régimen de las asociaciones público privadas como instrumento de vinculación de capital privado para proveer bienes públicos y sus servicios relacionados. En términos generales:

• La ley dispone que las concesiones del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 están comprendidas dentro de los esquemas de APP.
• En una APP, el derecho a la retribución del privado se condiciona a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio y a estándares de calidad, no solo a la construcción.
• Pueden tener iniciativa pública (la entidad estructura el proyecto y lo licita) o iniciativa privada (un particular lo estructura por su cuenta y lo propone a la entidad, con reglas propias de evaluación y selección).
• La ley fija un plazo máximo para estos contratos, incluidas las prórrogas, y limita las adiciones de recursos públicos y las prórrogas, con el propósito de evitar renegociaciones permanentes.
• Las APP están reservadas para proyectos que superen un monto mínimo de inversión expresado en SMMLV.

Las concesiones que no encajan en ese esquema, como algunas de explotación de bienes o de servicios específicos, siguen rigiéndose principalmente por la Ley 80, la Ley 1150 y las normas sectoriales.

Cómo se adjudica

Por regla general, las concesiones se adjudican por licitación pública, con pliegos exigentes en capacidad financiera, experiencia en inversión y operación y, con frecuencia, capacidad de financiación acreditada con cartas de entidades financieras. Por su tamaño, los interesados suelen presentarse en consorcios o uniones temporales o mediante sociedades de propósito especial.

Riesgos que debe evaluar el concesionario

1. Riesgo de demanda: que el tráfico, los usuarios o los ingresos sean menores a los proyectados.
2. Riesgo de construcción: sobrecostos y retrasos en las obras.
3. Riesgo predial, ambiental y social: compra de predios, licencias y consultas previas.
4. Riesgo regulatorio y tarifario: cambios en tarifas o normas que afecten la remuneración.
5. Riesgo financiero: tasas de interés, tasa de cambio y acceso a crédito.

Cada uno debe estar asignado de forma expresa en la matriz de riesgos del contrato. Lo que no está asignado al concesionario es la base de muchas reclamaciones de restablecimiento del equilibrio.

Errores frecuentes

• Subestimar el plazo de recuperación: un modelo financiero optimista puede hacer inviable el proyecto años después.
• No revisar la matriz de riesgos en la etapa de observaciones: es el momento de pedir ajustes, no después de firmar.
• Descuidar el mantenimiento al final del plazo: la reversión exige entregar en las condiciones pactadas.
• Ignorar los compromisos sociales y ambientales: suelen ser causa de retrasos y multas.

Si quiere ver la concesión frente a otros contratos, consulte los tipos de contratos estatales. Si su empresa evalúa participar en una concesión o en un proyecto de APP, nuestro equipo de abogados en contratación estatal revisa el pliego, la matriz de riesgos y la estructura de participación.

Este artículo es informativo y no reemplaza una asesoría jurídica sobre su caso particular.