Cláusula penal y multas en contratos estatales: defensa

La cláusula penal y las multas son las sanciones económicas de la entidad estatal frente al incumplimiento del contratista. La multa presiona para que cumpla durante la ejecución; la cláusula penal anticipa la indemnización de perjuicios al declararse el incumplimiento. Se rigen por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Recibir una citación a audiencia por presunto incumplimiento es una de las situaciones más delicadas para un contratista. Además del dinero, una sanción en firme queda publicada en el RUP y puede pesar en procesos futuros. La buena noticia es que el procedimiento está reglado y ofrece oportunidades reales de defensa.

Fundamento legal

El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 desarrolla el debido proceso en materia sancionatoria contractual. Establece que las entidades pueden:

• Imponer las multas pactadas en el contrato con el fin de conminar al contratista a cumplir sus obligaciones.
• Declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios, para hacer efectiva la cláusula penal pactada.

En ambos casos, la decisión debe estar precedida de audiencia del afectado. El parágrafo del mismo artículo permite a la entidad hacer efectivas las multas y la cláusula penal directamente, por compensación con sumas que le adeude al contratista, cobro de la garantía o cobro coactivo, entre otros mecanismos.

Un requisito esencial: la multa o la cláusula penal deben estar pactadas en el contrato. La entidad no puede imponer sanciones que no se acordaron.

Multa y cláusula penal: diferencias

El Consejo de Estado ha señalado en distintas decisiones que, por su carácter conminatorio, la multa pierde sentido cuando la obligación ya se cumplió o el plazo del contrato venció. Es un argumento de defensa que debe analizarse según las fechas de cada caso.

El procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011

El artículo 86 del Estatuto Anticorrupción regula la audiencia para imponer multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Sus pasos son:

1. Citación. Ante un posible incumplimiento, la entidad cita al contratista a audiencia. La citación debe expresar los hechos que la motivan, acompañar el informe del supervisor o interventor que la soporta, indicar las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse. También se cita al garante.
2. Presentación del caso. En la audiencia, el representante de la entidad expone las circunstancias de hecho, las cláusulas presuntamente incumplidas y las posibles consecuencias.
3. Descargos. El contratista y el garante pueden presentar sus explicaciones, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad.
4. Decisión. La entidad decide mediante resolución motivada, que se entiende notificada en la misma audiencia.
5. Recurso. Contra la decisión procede el recurso de reposición, que se interpone, sustenta y decide en la misma audiencia.

La entidad puede suspender la audiencia cuando lo considere necesario, por ejemplo para practicar pruebas, y puede dar por terminado el procedimiento si verifica que cesó el incumplimiento.

Las reglas de esta ley se explican con más detalle en el resumen del marco de la Ley 80 y sus reformas.

Cómo defenderse en la audiencia

Una defensa sólida se prepara antes de la audiencia, no durante ella. Estos son los ejes habituales:

• Revise el contrato. ¿La multa o la cláusula penal están pactadas? ¿La obligación que se dice incumplida está realmente a su cargo y con ese alcance?
• Revise la citación. Si no describe los hechos, no adjunta el informe del supervisor o no indica las cláusulas violadas, deje constancia de la vulneración del debido proceso.
• Demuestre causas no imputables. Demoras de la entidad en entregar diseños, predios o pagos; fuerza mayor; hechos de terceros; órdenes de la interventoría. Para eso son vitales las comunicaciones y actas de la ejecución.
• Acredite el cumplimiento o su avance. Si ya cumplió o está por cumplir, pruébelo: puede llevar a terminar el procedimiento.
• Discuta la tasación. La sanción debe ser proporcional al incumplimiento y calcularse conforme a lo pactado.
• Coordine con la aseguradora. El garante tiene interés en que no se declare el siniestro y puede aportar argumentos.
• Interponga la reposición si la decisión le es desfavorable. Es requisito para agotar la vía antes de acudir a la jurisdicción.

Consecuencias más allá del dinero

• Registro en el RUP. La entidad reporta a la cámara de comercio las multas y declaratorias de incumplimiento en firme, que quedan visibles para cualquier entidad.
• Inhabilidad por incumplimiento reiterado. El artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 crea una inhabilidad para quienes acumulen multas o declaratorias de incumplimiento en una misma vigencia fiscal, en los supuestos que esa norma describe.
• Riesgo de caducidad. Un incumplimiento grave puede llevar a la caducidad del contrato, con efectos mucho más severos.

Errores frecuentes del contratista

1. No asistir a la audiencia o asistir sin abogado y sin pruebas.
2. No haber documentado por escrito las causas de los retrasos durante la ejecución.
3. Ignorar los requerimientos previos del supervisor o interventor.
4. No vincular a la aseguradora a la defensa.
5. No interponer el recurso de reposición en la misma audiencia.
6. Aceptar descuentos en la liquidación del contrato sin dejar salvedades.

Si recibió una citación a audiencia por presunto incumplimiento, el tiempo para preparar la defensa es corto. Nuestro equipo de abogados en contratación estatal puede analizar la citación, reunir las pruebas y acompañarlo en la audiencia.

Este artículo es informativo y no reemplaza una asesoría jurídica sobre su caso particular.