Decreto 092 de 2017: contratación con entidades sin ánimo

El Decreto 092 de 2017 es la norma que reglamenta cómo las entidades públicas pueden contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro (ESAL) de reconocida idoneidad, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución. Fija requisitos estrictos, exige un proceso competitivo cuando hay varias ESAL idóneas y regula los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Si usted dirige una fundación, corporación o asociación que trabaja con el Estado, este decreto define si su relación con la entidad es un contrato especial, un convenio de asociación o un contrato ordinario.

El origen: el artículo 355 de la Constitución

El artículo 355 de la Constitución prohíbe a las ramas del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de particulares. Sin embargo, permite que el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, celebre contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo.

Durante años esta figura se usó para contratar con ESAL objetos que no tenían nada de especial, evitando los procesos competitivos. El Decreto 092 de 2017 reemplazó la reglamentación anterior y limitó esos abusos.

Requisitos para contratar bajo el artículo 355

Según el Decreto 092 de 2017, la entidad solo puede contratar con una ESAL bajo esta figura cuando se cumplen, en términos generales, las siguientes condiciones:

1. Interés público y plan de desarrollo. El objeto debe corresponder directamente a programas y actividades de interés público previstos en el plan de desarrollo de la entidad.
2. Sin relación conmutativa. El contrato no puede implicar una contraprestación directa a favor de la entidad ni instrucciones precisas propias de un contrato de prestación de servicios. Si la ESAL simplemente vende un bien o presta un servicio a la entidad, se aplica el régimen general.
3. Oferta limitada o mayor valor. Que no exista en el mercado una oferta distinta a la de las ESAL, o que contratar con una ESAL represente la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo.
4. Autorización del representante legal. La contratación requiere la autorización expresa del representante legal de la entidad estatal.

Además, la ESAL debe ser de reconocida idoneidad: experiencia suficiente en el objeto, de acuerdo con los criterios que defina la entidad, apoyados en las guías de Colombia Compra Eficiente.

El proceso competitivo

Cuando la entidad identifica que hay más de una ESAL de reconocida idoneidad que puede desarrollar el programa, debe adelantar un proceso competitivo para escogerla. El decreto describe, en términos generales, las siguientes etapas:

1. Definición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y manejo del riesgo.
2. Plazo razonable para que las ESAL presenten sus ofertas.
3. Evaluación de las ofertas con los criterios publicados.
4. Selección de la ESAL que mejor cumpla los indicadores.

Este proceso no equivale a una licitación pública, pero sí exige objetividad, publicidad y comparación. Los documentos del proceso y el contrato deben publicarse en SECOP II.

Convenios de asociación (artículo 96 de la Ley 489)

El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades asociarse con particulares para cumplir actividades relacionadas con sus funciones. El Decreto 092 de 2017 regula estos convenios cuando se celebran con ESAL:

• Si la ESAL se compromete a aportar recursos en dinero de al menos el 30 % del valor total del convenio, la entidad puede escogerla sin proceso competitivo.
• Si más de una ESAL ofrece ese aporte mínimo, la entidad debe seleccionar de forma objetiva entre ellas, aplicando las reglas del proceso competitivo.

Diferencias clave

Régimen aplicable y exclusiones

El decreto dispone que a estos contratos se aplican las normas generales del sistema de compra pública en lo no regulado por él, incluidos los principios de la contratación, el régimen de inhabilidades y las garantías. Para entender esos principios, vea nuestro artículo sobre los principios de la contratación estatal.

También excluye de su ámbito ciertos contratos que tienen regulación especial, por ejemplo los relacionados con actividades de ciencia, tecnología e innovación, y aquellos en los que la ESAL actúa como un proveedor más en una relación conmutativa. Ante la duda, revise el texto del decreto y la guía de Colombia Compra Eficiente.

Errores frecuentes de las ESAL

• Aceptar un contrato del artículo 355 que en realidad es conmutativo. Si la entidad le paga por un servicio concreto, el contrato puede ser cuestionado por los órganos de control y debió celebrarse por el régimen general.
• No documentar la idoneidad. La experiencia debe ser verificable: contratos, informes, certificaciones y estados financieros.
• Prometer un aporte del 30 % sin tenerlo. En los convenios de asociación, el aporte en dinero debe ser real y demostrable.
• Desconocer las inhabilidades. Las ESAL y sus directivos están sujetos al mismo régimen que cualquier contratista.

Checklist para su ESAL

1. Verifique que su objeto social coincide con el programa del plan de desarrollo.
2. Organice soportes de experiencia e idoneidad.
3. Si el objeto es conmutativo, prepárese para competir por las modalidades generales y tenga su RUP al día cuando sea exigible.
4. Revise si hay otras ESAL idóneas: si las hay, habrá proceso competitivo.

Las ESAL que trabajan con el Estado necesitan claridad jurídica para no exponerse a reparos de los órganos de control. Nuestro abogado de contratación estatal puede revisar con usted la figura adecuada antes de firmar.

Este artículo es informativo y no reemplaza una asesoría jurídica sobre su caso particular.